Entrevista: "Empreiteiras questionam cobrança de ISS"

Caros, com minha participação como entrevistado, o jornal Brasil Econômico publicou hoje matéria sobre a incidência do ISS sobre os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil.

Sob o título “Empreiteiras questionam cobrança de ISS”, a matéria tratou da (im)possibilidade de dedução dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços nas obras de construção civil da base de cálculo do ISS.

A discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal – STF (RE 603.497). O recurso foi acolhido como matéria de “repercussão geral”. Na oportunidade, a Ministra Ellen Gracie, ao tratar da admissão segundo as regras da repercussão geral, assim pronunciou:

"Esta Corte firmou o entendimento no sentido da possibilidade da dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".

Nesse processo, o Ministro Marco Aurélio também se pronunciou pela existência de repercussão geral, tendo afirmado que o tema:

“está a reclamar pronunciamento do Supremo, para elucidar-se a espécie no que pretendido e admitido, na origem, o cálculo do ISS sobre valores que não correspondem estritamente a serviços”.

Muito embora os pronunciamentos sobre a matéria possam ser interpretados como favoráveis aos contribuintes e, muita embora, o STF já tenha se pronunciado favoravelmente no passado (RE 362.666, RE 239.360 e RE 438.166, todos citados pela Ministra Ellen Gracie), não há nada definido. O STJ, frise-se, tem entendimento pacificado em sentido contrário (vide AgRg no REsp 1189255 e AgRg no REsp 1105880).

Na prática, poucos municípios aceitam a dedução, outros, porém, ao invés de aceitarem a dedução, promoveram a redução da alíquota do imposto, permitindo um “ajuste aritmético” na incidência do ISS.

Nesses casos, é importante destacar que a redução da alíquota do ISS, mantendo a impossibilidade de dedução dos materiais, em que pese surtir o desejado efeito econômico para o contribuinte, não quer dizer que a sistemática de incidência desse tributo está correta. Isso porque o ISS deve incidir somente sobre o valor correspondente a prestação de serviços. A redução da alíquota não afasta a indevida incidência do ISS sobre os materiais. Nesse caso, o ISS continua incidindo sobre os materiais, mas a alíquota cobrada é menor. Economicamente pode confortar o contribuinte, mas juridicamente a incidência é irregular. Dependendo da forma como isso está posto na legislação municipal, é possível, inclusive, que o contribuinte exija, judicialmente, a exclusão do valor dos materiais mesmo quando a alíquota estiver reduzida.

Em outros casos, ainda, ao contribuinte é permitida a dedução de percentual determinado das receitas obtidas com a obra da base de cálculo do ISS. Há uma presunção de utilização de materiais nessa proporção.

Ora, mesmo que existam estudos – tenho dúvidas se realmente existam – para determinar a proporção média de materiais que normalmente é utilizada na prestação de serviços de construção civil, referida presunção não pode ser tomada como absoluta para incidência do ISS. Ao contribuinte deve ser dada – como também acontece em alguns casos – a opção de escolher o regime de presunção ou comprovar todo material utilizado para exclusão da base do ISS. Além disso, importa dizer que a opção de deduzir o valor dos materiais não pode ser dificultada pelo Fisco, como é comum acontecer em alguns casos (o Fisco cria diversos deveres ao contribuinte que, em resumo, acabam por impedir que o contribuinte exerça o seu direito a dedução).